La separación de hecho y la separación judicial son dos temáticas que son vagamente consultadas por nuestros clientes, al momento de un quiebre matrimonial. Es por ello que ponemos a disposicion la presente guia, con miras a aclarar estos puntos.

Aspectos generales de la separación en general.

Hasta la dictación de la Nueva Ley de Matrimonio Civil (LMC), la antigua LMC solo establecía el divorcio no vincular. Este divorcio no vincular no era otra cosa que la simple separación de cuerpos, ya que en conformidad a ella, este no disolvía el matrimonio sino que simplemente suspendía la vida en común de los cónyuges. Este “divorcio” podía ser temporal o perpetuo.

La nueva LMC reemplaza el divorcio no vincular por la separación judicial de los cónyuges. La misma ley distingue entre la separación de hecho o separación judicial, según esta se haya originado en los hechos (acuerdo o abandono), o si ha sido declarada judicialmente. Las razones para ello han sido que esta separación de hecho se traduce en la exigencia de un tiempo de espera prudente antes de dar lugar a la ruptura definitiva, a fin de que no toda crisis devenga en una ruptura (según la Comisión mixta de Constitución, Legislación, Justicia y Familia)

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La separación de hecho

Las personas no han realizado los trámites necesarios para la separación matrimonial, implica lisa y llanamente que jurídicamente siguen en vigor todos los efectos del matrimonio, y que en los hechos, no se traduce mas que en una mera separacion de cuerpos.

No obstante, los arts. 21 y ss. de la LMC permiten que los cónyuges puedan regular todos los aspectos entre ellos, como aquellos respecto de los hijos comunes (alimentos – relación directa y regular -cuidado personal), lo cual permite a su vez, que puedan tener una fecha de cese de convivencia, lo cual permite computar los plazos para el divorcio.

La separación de hecho no afecta la situación matrimonial de los cónyuges, no se genera un nuevo estado civil y se mantiene el vínculo matrimonial. Su único fin es regular la situación de los cónyuges en sus relaciones mutuas y con los hijos comunes.

La Separación Judicial

Es aquella situación en que, “en virtud de una sentencia judicial, cesa la vida en común de los cónyuges, subsistiendo el vínculo matrimonial.

Causales:

  1. Falta grave imputable a los cónyuges: Esta implica, que “siempre que ella constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, y que torne intolerable la vida en común.” Por ende, debe fundar una acción de separación judicial debe existir una violación grave de los derechos y obligaciones del matrimonio o para con los hijos, y además esta violación debe hacer intolerable la vida en común. La ley señala expresamente que si hubo separación de hecho consentida, no podrá invocarse el adulterio como falta grave imputable a uno de los cónyuges.
  2. Separación Judicial solicitada por cualquiera o ambos conyuges por cese de la convivencia: Si ambos cónyuges solicitan la separación por esta causal, deben acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y respecto de sus hijos. Este acuerdo será completo cuando regule todas las materias comprendidas en el art.21 (alimentos, materias vinculadas al régimen matrimonial, alimentos de los hijos, cuidado personal y relación directa y regular con los hijos), y será suficiente cuando procure aminorar el menoscabo económico de la ruptura y establezca relaciones equitativas (art.27 LMC). Si bien esta norma pareciere exigente y defensora del cónyuge más débil y sus hijos, solo lo es en apariencia pues no se sabe en que se traduce el procurar el aminoramiento y que cualquier compensación que se fije tiene duración solo hasta obtener el divorcio.

Características de la acción de Separación Judicial

Esta es:

  • Personalísima;
  • Irrenunciable;
  • Imprescriptible;
  • Si los cónyuges están casados en sociedad conyugal, cualquiera puede solicitar la adopción de medidas provisorias protectoras del patrimonio familiar y de los miembros de la familia, sin perjuicio de la solicitud de alimentos y declaración de bienes familiares.

Tribunal competente y procedimiento aplicable

La competencia para conocer de estos juicios corresponde a los Tribunales de Familia. Sin embargo, la separación puede solicitarse en el mismo procedimiento en que se sustancie una denuncia por violencia intrafamiliar.

Ahora bien, La sentencia que declara la separación deberá contemplar los siguientes aspectos:

  1. Resolver todas y cada una de las materias señaladas en el art.21, a menos que ya estuvieren o no procediera su regulación judicial.
  2. Liquidar el régimen matrimonial existente entre los cónyuges, si se hubiere solicitado y probado. Esto solo tendrá aplicación tratándose de un régimen matrimonial en sociedad conyugal o participación en los gananciales.

Efectos de la Separación Judicial

El articulo Art.32 LMC indica: La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que la decreta.

Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no les habilita para volver a contraer matrimonio.”

Efectos respecto de los cónyuges

Estosn son:

  1. Genera el Estado Civil de separados.
  2. Cesan los deberes de cohabitación y fidelidad.
  3. Subsisten los demás derechos y obligaciones personales que existan entre los cónyuges.
  4. Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges. Ello sin perjuicio de la posibilidad de constituir un derecho de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares en favor del cónyuge no propietario. Es necesario destacar que el término de la sociedad conyugal es irrevocable, aun cuando los cónyuges se reconcilien. El de participación en los gananciales tampoco revive, pero los cónyuges pueden pactarlo conforme al 1723 del CC.
  5. Los cónyuges administran sus bienes con plena independencia el uno del otro.
  6. Si la separación se produce por una falta grave imputable a uno de los cónyuges (por una violación grave de los derechos y obligaciones del matrimonio o con los hijos y que torne intolerable la vida en común), el cónyuge que dio lugar a la separación judicial por su culpa pierde el derecho a suceder abintestato.
  7. Los cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, de acuerdo a sus facultades.
  8. La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza a revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hayan hecho al cónyuge que motivó la separación judicial o divorcio.
  9. Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar válidamente el contrato de compraventa.
  10. No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido.
  11. No podrá concederse la adopción a los cónyuges separados judicialmente, a menos que los mismos cónyuges que ya hubieren iniciado la tramitación de la adopción soliciten que esta se conceda aun después de declarada la separación.

Efectos respecto de los hijos

Estos son:

  1. La ley señala expresamente que la separación judicial no alterará la filiación ya determinada, ni los deberes y responsabilidades de los padres respecto de los hijos comunes. La ley faculta expresamente al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir los efectos negativos que la separación judicial pudiera representar a los hijos.
  2. Al dictarse la sentencia de separación judicial, deben resolverse todos los asuntos relativos a los alimentos, cuidado personal y relación directa y regular con el padre que no lo tuviere bajo cuidado.

La reanudación de la vida en común

Si los cónyuges reanudan la vida en común, con ánimo de permanencia, se producen los siguientes efectos:

  1. Si dicha reanudación se produce estando en tramitación el juicio, pone fin al procedimiento de separación judicial. Si bien la ley no señala, los cónyuges deberán dejar constancia de la reanudación solicitando el archivo de los antecedentes.
  2. Si la separación judicial ya había sido decretada, hay que distinguir:
  • Si la separación judicial se decretó por falta grave imputable a uno de los cónyuges (art.26), se requiere que se revoque judicialmente la sentencia de separación judicial, a petición de ambos cónyuges, y se practique la correspondiente subinscripción en el Registro Civil.
  • Si se fundó en el cese de la convivencia, para que sea oponible a terceros, basta con dejar constancia de la reanudación de la vida en común en un acta extendida ante el Oficial del Registro Civil y subinscribirse al margen de la inscripción del matrimonio.

Cuando se pone término a la separación judicial ya decretada, se restablece el Estado Civil de casados. Pero no revive el régimen de sociedad conyugal ni el de participación en los gananciales, sin perjuicio de que este puede pactarse por los cónyuges con arreglo al 1723 del CC.

La reanudación de vida en común no obsta a que los cónyuges puedan volver a demandar la separación, siempre que ella se funde en hechos ocurridos con posterioridad a la reanudación.

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