Las SpA en Chile representan una innovación reciente en materia de sociedades comerciales. En esta guia encontrarás respuestas a las preguntas claves sobre este tipo societario, y que estan recogidas sobre la base que nuestros propios clientes nos hacen.
¿Qué son?
Es persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución perfeccionado de acuerdo a lo acordado por accionistas, cuya participación en el capital es representada por acciones.
Las SpA, son una creación que la ley 20.190 introduce al ordenamiento jurídico chileno el año 2008. Son creadas como un instrumento jurídico más flexible que las S.A. cerradas, (hoy en día, son el tipo social de capital más creado), sus normas se insertaron al Código de Comercio entre los artículos 424 a 446.
Aspectos centrales de las SpA. Ventajas
En este sentido destaca:
- El hecho de que pueda ser unipersonal: Permite conformar una sociedad de capital, por la voluntad de un solo socio.
- Para perfeccionarse, puede hacerse por la via tradicional o por empresa en un dia: En ambos casos basta con una Escritura Publica, o un instrumento privado protocolizado.
- Permiten una alta libertad creativa: Lo anterior, tanto en la administración, comunicación, conducción y terminación de este tipo de negocios, que lo hacen una alternativa interesante en la gestión de los intereses de los socios. Asi como en el aumento y disminucion de capital, se establecen formalidades mas flexibles. Asimismo, pueden establecerse todo tipo de pactos siguiendo a la voluntad de las partes.
- Relacionado con lo anterior, la SpA, es flexible en cuanto a la entrada/salida de socios: Pudiendo rápidamente comprarse o venderse acciones, etc.
- Su objeto es siempre mercantil.
- No es necesario constituir un directorio ara su administración: Pueden establecerse organos más flexibles, entregados enteramente a la voluntad de las partes.
- Por regla general, un voto es una acción, salvo pacto en contrario.
- Pueden establecerse obligaciones extras a los accionistas.
- Existe flexibilidad en materia de conformacion de acciones. Pueden pactarse titulos que no sean fisicos.
¿Cómo se constituye una SpA?
La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitución social escrito, inscrito y publicado, y que se se perfeccionará por alguna de las siguientes formas:
- Mediante escritura pública.
- Por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento.
Por su, parte en ambos casos debe inscribirse en los registros respectivos:
- Puede hacerse por la via tradicional: Escritura – Extracto – Inscripción; todo ello en el Registro de Comercio a cargo del CBR respectivo..
- O bien por la via del sistema de “Empresa en un día”.
El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación del acto de constitución de la sociedad producirá efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolización del instrumento privado, según corresponda.
Menciones de la Escritura Pública de la SpA.
Ahora bien, la escritura pública o privada debe contener:
- El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión “SpA”.
- Objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil.
- capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y representado.
- La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes; con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso.
- La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá este carácter.
- El domicilio: En cuanto a este, hay una norma especial en el 433 del Código de Comercio, en virtud del cual se entiende que la sociedad debe tener un domicilio, pero si esta mención se omite en la escritura social, se entiende domiciliada en el lugar en que se otorgó la escritura o protocolizó el documento
En cuanto a las modificaciones, el estatuto puede ser alterado, por acuerdo de la junta de accionistas, que debe traducirse en un acta que tendrá que ser protocolizada o reducida a escritura pública. Por excepción no hace falta la junta ante dicha si la totalidad de los accionistas suscriben una escritura pública o instrumento privado protocolizado en que conste tal modificación. Un extracto del documento de modificación o del acta respectiva, será inscrito y publicado (misma forma de publicidad que en la constitución, siguiendo el sistema tradicional o de empresa en un dia, según sea el caso).
Finalmente, y en el evento que exista una omisión de formalidades, o bien de disconformidades esenciales (que induzca a una errónea comprensión) de la escritura extractada, entre las escrituras de constitución y sus inscripciones, pueden sanearse siguiendo los procedimientos de la Ley 19.499.
Capital. Las Acciones
Debe tenerse claro, que el fin del legislador con las SpA era entre otros, permitir a ciertos proyectos de capitales de riesgo contar con una estructura jurídica flexible; he ahí las normas especiales y “novedosas” a las que hacemos referencia. El capital debe ser fijado en los estatutos, y en eso nada hay que la diferencie con la S.A. cerrada.
Tenga presente que las acciones se pueden vender y comprar, teniendo este tipo societario esa facilidad en el ingreso de nuevos capitales y socios, para lo cual puede efectuar una compraventa de acciones.
Destacamos en esta materia los siguientes puntos:
1. Suscripción y pago del capital.
Solo si nada dicen los estatutos el plazo para enterar el capital es de 5 años (no de 3 como en las S.A. cerradas). Pero, las acciones de la SpA cuyo capital no se encuentre enterado, y salvo disposición estatutaria en contrario, no gozarán de derecho alguno (en las S.A. cerradas por el artículo 16 de la Ley 18.045 solo se les priva del dividendo y derecho a restitución del aporte, no de sus derechos políticos).
2. Facultad de los administradores para aumentar el capital.
Puede ser aumentado por la junta de accionistas o por los administradores.
3. Disminución del capital
Las normas de disminución son análogas a las de la S.A. Hay disminución de pleno derecho.
Si no se pagan en plazo estatutario o legal o si la sociedad no enajena acciones de propia cartera dentro de plazo.
Para disminuir el capital, se requiere cualquier quórum estipulado en los estatutos o la mayoría absoluta de accionistas cuyas acciones tengan derecho a voto en caso que estos nada señalen en los estatutos.
Al igual que en las S.A. no podrá procederse al reparto o devolución de capital o a la adquisición de acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino una vez inscrito y publicado el extracto de la escritura que contiene el acta en que se acordó la disminución de capital, lo que pasa por el trámte previo de la autorización del
4. Acciones de distinto valor.
No se exige que todas las acciones de una misma serie tengan igual valor. Pese a que la regla general del 437 del Código de Comercio, disponga de un voto por acción, pero en las SpA se admiten acciones con voto, y eso puede justificarse precisamente por tener acciones de distinto valor.
5. Tratamiento de las preferencias
Conforme al artículo 436 del Código de Comercio, la única limitación de las preferencias es que se encuentren igualmente en los estatutos.
En cuanto al voto, se entiende salvo pacto estatutario contrario que cada acción tiene derecho a un voto, sin perjuicio que la libertad que da el 437 del Código de Comercio es tal, que se permite crear acciones con derecho a voto múltiple. Asimismo, en este punto destacable es el artículo 442 del Código de Comercio.
Derecho de suscripción preferente o valores de nueva emisión
La sociedad puede emitir acciones de pago cuyo precio será determinado por los mismos accionistas. Ahora bien, el derecho a suscripción preferente no es de la naturaleza de las SpA (como si es de las S.A.). Lo cual no obsta a que pueda ser pactado.
Límites mínimos y máximos de tenencia de acciones
Se permite que en los estatutos existan normas que establezcan un mínimo y un máximo en la propiedad de acciones de la sociedad, pudiendo establecerse sanciones en caso de incumplirse la regla.
Normalmente en la práctica, se obliga al infractor que excede el límite máximo a enajenar sus acciones restantes para mantener las proporciones. Ahora, la ley señala que si no se pactan en detalles estos asuntos, el pacto se tendrá por no escrito.
Pactos de Tag along, drag along, buyback right y first refusal estatutario:
La Ley indica expresamente que cualquiera de los pactos u otro que quieran establecer los accionistas, debe estar en los estatutos de la sociedad o se tendrá por no escrito.
En materia de SpA destacan los siguientes pactos:
- Tag Along: Entiende que si el socio mayoritario vende sus acciones, debe invitar a participar en la misma venta y al mismo precio a o a los accionistas minoritarios en la proporción que a cada uno le corresponda en el número de acciones que se oferte adquirir por un tercero.
- Drag Along: Esto permite a un accionista que recibe una oferta por sus acciones bajo la condición de que la vendan los demás (normalmente un 100%), forzar a los restantes a adherirse a dicha oferta y vender al tercero.
- First Refusal: Si un accionista quiere vender, o recibe una oferta por sus acciones, con anterioridad a enajenarlas a un tercero, debe ofrecerlas en igual condiciones a sus accionistas.
- Buyback right: En caso de que se cumpla una condición Ej. Despido de ejecutivos claros, ciertos accionistas deben vender a la sociedad o a los demás accionistas sus acciones.
- Ofertas preferentes de venta de acciones a accionistas de la misma sociedad: Ya tratado.
Reglas especiales para los traspasos de acciones de una SpA.
Conforme al artículo 446 del Código de Comercio, debe constar en la declaración del cesionario en que conoce la normativa legal que regula este tipo social, el estatuto de la sociedad y las protecciones que en ellos puedan o no existir respecto del interés de los accionistas. (Esta es una solemnidad de mera publicidad, su omisión no invalida la cesión, pero hace responsable al cedente de los perjuicios que ella irrogue).
Administración de las Sociedades por acciones.
En caso que nada digan los estatutos, la sociedad es adiministrada por un directorio de 3 miembros en todos aquellos casos que son generales.
Sin perjuicio de esto, los estatutos pueden establecer otra forma de administración, sin importar si esta será de una o varias personas.
Las Juntas de Accionistas
Las juntas deben ajustarse a las normas de las S.A. cerradas, pero para modificar los estatutos el acta de la junta puede ser reducida a escritura pública o protocolizada a elección de la sociedad (no hace falta que sea siempre Escritura Pública), e inscribirse en los registros.
Excepcionalmente, se exime de la necesidad de junta para modificar estatutos, si la totalidad de accionistas suscribe en escritura pública o en instrumento protocolizado.
Ahora, siempre deberá inscribirse y publicarse un extracto dentro de un mes de celebrada la modificación, para que esta sea oponible ante terceros. Sin embargo, estas juntas pueden acordarse de la forma que mejor estimen los socios.
¿Como tributan las SpA?
La Tributación de la SpA puede optar por contabilidad completa o contabilidad simplificada. Revisa el presente articulo para mas info.
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